اخذ پورسانت در حقوق ایران و فرانسه

وحید جشان

علیرضا سایبانی

امروزه «وقوع تمامی جرایم حول محور پول است و امروزه جرایم اقتصادی با فساد آمیخته شده است» (بیابانی، ۱۳۹۱: ۷۱). در این میان، یکی از عمده¬ترین و اصلی¬ترین شیوه¬ای که فروشندگان خارجی یا داخلی کالا و خدمات از آن برای جلب هرچه بیشتر مشتری بهره می¬برند، پرداخت پورسانت است. این جرم در روزگار کنونی با گسترده شدن سامانه¬های اداری و بروکراسی و پیچیده¬تر شدن روابط و مناسبات فردی و اجتماعی و وسعت خواست¬ها و دامنه توقعات انسان¬ها گسترده¬تر، وسیع¬تر و پیچیده¬تر شده است. باتوجه به آثار سوئی که از این عمل ایجاد می¬شود در بسیاری از نظام¬های حقوقی این عمل جرم محسوب می¬شود. از جمله آثار سوء این بزه می¬توان به خرید جنس با کیفیت نامرغوب، ازدیاد فاصله میان فقرا و ثروتمندان و … اشاره کرد.
سابقه تقنینی جرم¬انگاری این عمل در مقررات ایران به قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ بر می¬گردد اما اولین بار مقنن واژه پورسانت را در تبصره ماده ۸۵ قانون مجازات نیروهای مسلح ۱۳۷۱ بکار برد. در حال حاضر نیز ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی ۱۳۷۲، ماده ۶۰۳  قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ و ماده ۱۰۹ قانون مجازات نیروهای مسلح ۱۳۸۲ در این زمینه حاکم می¬باشند. در این راستا توافقات چندی نیز به صورت کنوانسیون¬های جهانی صورت گرفته از جمله کنوانسیون پالرمو و مریدا که بطور غیرمستقیم پورسانت توسط مأموران دولتی را تحت عنوان فساد مالی تبیین نموده¬اند و آن را عملی مجرمانه تلقی نموده¬اند. اما از لحاظ جهانی از آنجا که فساد اداری همانند هر پدیده مجرمانه در نظم عمومی جوامع بشری اختلال ایجاد کرده و امنیت مالی اقتصادی و سیاسی اکثر کشورها را در معرض خطر قرار داده است و از طرف دیگر یکی از قلمروهای فعالیت و برنامه¬های تخصصی سازمان ملل، سیاست جنایی و سیاستگذاری در زمینه مبارزه با بزهکاری است، سازمان ملل بعنوان یک نهاد بین¬المللی که متولی مبارزه با بزهکاری و ارائه راهکار جهت لحاظ در قوانین داخلی است برای مبارزه با اخذ پورسانت بعنوان یکی از مصادیق فساد تلاش¬هایی را انجام داده است که از جمله کنوانسیون مبارزه با فساد مالی (مریدا) در سال ۲۰۰۳ میلادی ایجاد شده است. این کنوانسیون مهمترین سند بین¬المللی است که بطور شاخص برای پیشگیری و مبارزه با مظاهر فساد تدوین گردیده است. در حقوق فرانسه نیز اخذ پورسانت یا درصدانه، در قالب مباحثی همچون دلالی و نماینده تجاری قابل پیگیری است. واژه پورسانت برگرفته از لغت فرانسوی (pourcentage) به معنی حق دلالی، درصد یا سود است (نفیسی، ۱۳۷۸: ۴۸۹). در فرانسه دلالی در زمره قراردادهای تجاری آمده است و دلال در مقابل اجرت و حق دلالی یا اخذ پورسانت متعهد می¬شود واسطه انجام معاملات برای آمر شده و یا برای کسی که می¬خواهد معاملاتی نماید، طرف معامله پیدا می¬کند.
حقیقت این است که جرم¬انگاری پورسانت قدمت چندانی ندارد و حقوق کیفری ایران تعریفی از آن ارائه نداده است. از سوی دیگر اخذ پورسانت در حقوق خصوصی مانند فرانسه، از اعمال حقوقی، مشروع و متعارف و قانونی است و در چارچوب اراده مشترک دهنده و گیرنده قرار دارد. بطور مثال درخصوص مشاورین املاک و خودرو، گرفتن پورسانت جرم محسوب نمی¬شود. اما در حقوق عمومی‌ و به‌ ویژه در امور اداری و موسسات عمومی ‌اخذ پورسانت در معاملات و مراودات تجاری یا خرید و فروش‌های سازمان‌ها و دستگاه‌های دولتی از سال ۱۳۷۲ جرم‌انگاری شده است. با این توضیحات و باتوجه به اهمیت این موضوع خصوصا در معاملات خارجی، در این پژوهش به این مساله پرداخته شده است که پورسانت در حقوق کیفری از چه جایگاهی برخوردار است؟

۱- مفهوم‌شناسی
بررسی هر موضوعی بی¬تردید مستلزم تعریف و تبیین مفهوم آن جهت ایجاد چارچوب نظری مشخص برای مطالعه هرچه بهتر می¬باشد موضوع بزه اخذ پورسانت نیز از این امر مستثنی نیست برای شناخت از این مفهوم برای دست¬اندرکاران مبارزه با این پدیده امری لازم و غیرقابل اجتناب است چراکه بدون آشنایی کافی و درست از این مفهوم نمی¬توان جهت مبارزه با آن اقدامات موثر و مفید انجام داد.
۱-۱- مفهوم پورسانت
از نظر لغوی در زبان فارسی واژه پورسانت، از لغت فرانسوی (pourcentage) به معنی حق دلالی، درصد یا میزان سود اخذ شده است که در هر یکصد فرانک فرانسه، محاسبه و ارزیابى می¬شود (نفیسی، ۱۳۷۸: ۴۸۹). در واقع واژه پورسانت برگرفته از فرهنگ فرانسه به معنای برقراری صدی چند یا دریافت صد چند آورده شده و فرهنگ جامع فرانسه آن را به درصد، معنا کرده است. و این واژه در فرهنگ عامیانه تجاری و روزمره مردم به معنای حق کمیسیون بکار می¬رود. در فرهنگستان فارسی نیز همین عبارت فرانسوی پورسانت یا پورسانتاژ استعمال می¬شود (عمید، ۱۳۷۷: ۳۸۲)، البته فرهنگستان زبان و ادب فارسی واژه «درصدانه» را بعنوان معادل فارسی آن برگزیده است. علی¬ایحال در زبان فارسی از لفظ پورسانتاژ یا درصدانه همان معنای درصد، صدی چند و حق دلالی و کمیسیون استنباط می¬شود.
در تعریف اصطلاحی پورسانت گفته شده است: «درصدی از سود حاصل از کاری که به کسی که در آن کار مشارکت داشته است، تعلق می¬گیرد» (انوری، ۱۳۸۷: ۵۰۲). در منابع حقوقی و اقتصادی اصطلاح پورسانت تعریف نشده است اما با استفاده از متون قانونی مرتبط با موضوع و عرف و رویه موجود می¬توان گفت که پورسانت عبارت است درصدی از قیمت کالای مورد معامله یا درصدی از سود معامله یا درصدی از سود معامله یا مبلغ معین کالا که به شکل¬های مختلفی مانند حق دلالی، حق کمیسیون، هدیه، پاداش توسط فروشنده به خریدار واقعی یا نماینده او و برای تشویق و جلب مشتری و رقابت با سایر تولیدکنندگان پرداخت می¬شود. در رویه قضایی و احکام دادگاه¬ها نیز از این بزه تعریفی ارائه نشده است. بنابراین به نظر می¬رسد برای تعریف بزه اخذ پورسانت باید به دکترین یا رویه قضایی مراجعه نمود.
در یکی از این تعاریف آمده است: «جرم اخذ پورسانت عبارت است درصدی از مبلغ کل قیمت کالا در جریان انجام معامله با فروشنده خارجی که توسط او به مامورین دولتی طرف معامله که براساس موافقت قبلی مامور، به صورت وجه نقد یا مال یا سند پرداخت وجه بطور مستقیم یا غیرمستقیم پرداخت می¬گردد و مامور دولتی این جریان را از سازمان متبوع خود مکتوم نگاه می¬دارد» (ولیدی، ۱۳۸۶: ۳۰۲). اولین ایراد که به این تعریف وارد هست عبارتند از : ۱- هرچند پورسانت غالبا به صورت درصد معینی از قیمت کالا گرفته می¬شود اما پورسانت به طریق دیگر نیز گرفته می¬شود هر چیز با ارزش یا مال می¬تواند پورسانت تلقی شود و بعنوان پورسانت به مامور دولت داده شود. بنابراین پورسانت فقط درصدی از مبلغ کل قیمت کالا در جریان انجام معامله نمی¬تواند باشد. ۲- ایراد دیگری که برای این تعریف وارد است اینکه بزه اخذ پورسانت را شامل معاملات خارجی دانسته یعنی بزه اخذ پورسانت شامل معاملا داخلی نمی¬باشد. در حالیکه براساس ماده ۶۰۳ قانون مجازات اسلامی و ماده ۱۰۹ قانون جرایم نیرو مسلح بزه اخذ پورسانت نسبت به معاملات داخلی نیز قابل تحقق می¬باشد. یکی دیگر از مولفین در تعریفی از بزه اخذ پورسانت بیان داشته¬اند، پورسانت را درصدی می¬دانند که در معاملات خارجی قوای سه¬گانه توسط کارمندان و ماموران دولت از طرف خارجی اخذ می¬شود (مهاجری، ۱۳۷۹: ۲۰۸). ایرادی که بر این تعریف وارد است نیز همان ایراداتی است که به تعریف قبلی وارد بود. بر این اساس به نظر می¬رسد تعریف مناسب اینگونه باشد که پورسانت عبارت است از مالی که مأموران، کارمندان و نمایندگان خرید دولت در راه انجام معاملات دولتی از فروشندگان کالا در خارج یا داخل کشور که معمولاً به صورت درصد معینی از مبلغ کالا می¬باشد به نفع خود یا دیگری دریافت می¬کنند.
۱-۲- مفاهیم نزدیک به پورسانت در حقوق مدنی و حقوق کیفری
در مورد مفاهیم نزدیک به پورسانت در حقوق مدنی می¬توان از دلالی، کمیسیون، هبه و وکالت نام برد و در حقوق کیفری نزدیکترین مفاهیم به پورسانت؛ رشوه، رانت اقتصادی، اختلاس، تدلیس و خیانت به امانت می¬باشد. در این گفتار به مفهوم دلالی و کمیسیون و نیز رشوه و اختلاس پرداخته شده است.
۱-۲-۱- دلالی
دلالی از دلالت که به معنی راهنمایی و ارتبط بین دو امر است مشتق گردیده و اصطلاحا عبارت است از وساطت بین فروشنده و خریدار. بنابراین دلال کسی است که طرفین معامله را به یکدیگر نزدیک و معرفی نموده و شرایط و خصوصیات معامله را برای طرفین تشریح کرده و سعی می¬کند با تطبیق منابع طرفین معامله را جوش دهد و بعضی اوقات در تنظیم سند معامله نیز همکاری می¬نمایند. در فرانسه دلالی در زمره قراردادهای تجاری آمده است و دلال در مقابل اجرت و حق دلالی یا اخذ پورسانت متعهد می¬شود واسطه انجام معاملات برای آمر شده و یا برای کسی که می¬خواهد معاملاتی نماید، طرف معامله پیدا می-کند. در ایران، ماده ۳۳۵ قانون تجارت دلالی را به شرح زیر تعریف می¬کند: «دلال کسی است که در مقابل اجرت، واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می¬خواهد معاملات نماید طرف معامله پیدا کند». قانونگذار ایران به پیروی از قانونگذار فرانسه، خصوصیت ذاتا تجاری به دلالی اعطا نموده است. بند ۳ ماده ۲ قانون تجارت ایران با بند ۷ ماده ۶۳۲ قانون تجارت فرانسه کاملا منطبق است که هر قسم عملیات دلالی را عمل تجاری تلقی کرده است و اهمیتی ندارد که عملیات دلالی راجع به اعمال تجاری باشد یا مدنی. بر این اساس باتوجه به تجاری بودن فعالیت دلالی، دلال زمانی تاجر محسوب می¬شود که شغل معمولی او، انجام عملیات دلالی قرار گیرد. دلالی در عین اینکه فعالیتی ذاتا تجاری است اما ماهیت این فعالیت، قراردادی تجاری است و قانونگذار ایران آن را تابع مقرات وکالت قرار داده است. به هر حال، در فرانسه نه تعریفی از دلالی شده و نه به مقررات وکالت ارجاع شده است. دلالی نمی¬تواند در قالب نمایندگی مطرح شود چه در نمایندگی، نماینده در محدوه اختیاراتش به نام و به حساب دیگری اقدام می¬کند. در حقوق ایران و فرانسه، قرارداد دلالی در قالب نمایندگی واقع نشده است و دلال وکیل شناخته نمی¬شود اما این امکان وجود دارد که او از جانب طرفین قرارداد، وکالت داشته باشد. دلالی قراردادی تجاری است که براساس آن، دلال در مقابل اجرت در پیدا نمودن طرف معامله¬ای که متناسب با شرایط تعیین تاجر بودن و شرایط مخصوص حرفه دلالی را یکجا با هم داشته باشد، می¬تواند به فعالیت دلالی بپردازد و در فرانسه فقط در مورد دلالان آزاد، شرایط ویژه رعایت نمی¬شود. دلالی همانند سایر قراردادهای تجاری عموما از جهت انعقاد و انحلال از اصول و قواعد حاکم بر قرردادهای مدنی پیروی می¬کند و از حیث اثبات با هر دلیل قابل اثبات است. به محض ایجاد قرارداد، آثاری به همراه دارد. هریک از طرفین قرارداد (دلال و آمر) متعهد به تکالیفی می¬گردند و در عین حال از حقوقی نسبت به یکدیگر برخوردار می¬شوند (گرگانی فیروزجائی، ۱۳۸۱: ۶). باتوجه به این مطالب تمایز بین دلالی و پورسانت را می¬توان در موارد ذیل دانست:
۱- در مواد ۱و ۲ قانون تجارت آمده تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار بدهد و هر قسم عملیات دلالی نیز جزء معاملاتی تجارتی قلمداد گردیده است. بنابراین باتوجه به تعریف مذکور هرچند شخص طرف معاملات خارجی (نماینده خرید) مشمول تعریف دلالی می¬گردد و می¬توان گفت به نوعی واسطه انجام معامله شده یا طرف معامله پیدا نموده، لیکن چون تاجر محسوب نمی¬گردد دلال نمی-تواند واقع گردد. بنابراین به این اعتبار اخذ پورسانت توسط نماینده خرید، حق دلال محسوب نمی¬گردد و این استناد نمی¬تواند قبول پورسانت را توجیه نماید و مسئولیت کیفری به قوت خود باقی می¬باشد.
۲- چنانچه دلال برخلاف وظیفه خود نسبت به کسی که به او ماموریت داده به نفع طرف دیگر معامله اقدام نماید و یا برخلاف عرف تجارتی محل از طرف مزبور وجهی دریافت و یا وعده وجهی را قبول کند طبق ماده ۳۴۹ قانون تجارت مستحق اجرت و مخارجی که کرده نخواهد بود. بعلاوه محکوم به مجازات مقرر برای خیانت در امانت خواهد شد. باید گفت طبق استدلال بند یک کارگزاران نمی¬توانند عنوان دلال داشته باشد؛ لذا سوالی که به نظر می¬رسد این است که آیا چنانچه دلال اقدام به اخذ وجهی تحت عنوان پورسانت نماید مجرم می¬باشد یا خیر با عنایت به صراحت ماده ۳۴۹ ماده قانون تجارت و ممنوعیت اخذ پورسانت و تبصره ماده ۸۵ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح که اطلاع به مسئول ذیربط دستگاه را از موارد اباحه و علل موجه قلمداد نموده لذا چنانچه شخصی پیدا کند و این دلال برخلاف وظیفه خود به نفع دیگری معامله اقدام نماید یا برخلاف عرف تجارت وجهی دریافت نماید، این اقدام جرم پورسانت برای دلال محسوب نمی¬گردد و ضمانت اجرای آن همانطوری که در ماده ۳۴۹ قانون تجارت آمده عدم استحقاق دریافت اجرت و مخارجی که کرده و محکومیت به مجازات خیانت در امانت می¬باشد. بنابراین دلال متخلف طبق مواد ۶ و ۷ قانون مجازات اسلامی هرچند در صورتیکه جرم در خارج از کشور به وقوع پیوسته باشد قابل مجازات در جمهوری اسلامی ایران می¬باشد.
۱-۲-۲- کمیسیون یا حق‌العمل‌کاری
حق¬العمل¬کار تاجری است که معاملاتی به نام خود ولی به حساب دیگران می¬کند. قانون تجارت فرانسه در ماده ۹۴ خود و قانون تجارت ایران در ماده ۳۵۷ تعریفی از حق¬العمل¬کاری آورده¬اند. قانون تجارت حق-العمل¬کار را به شرح زیر تعریف می¬کند: «حق¬العمل¬کار کسی است که به اسم خود ولی به حساب دیگری (آمر) معاملاتی کرده و در مقابل حق¬العملی دریافت می¬دارد» و طبق ماده ۳۵۸ قانون تجارت جز در مواردی که به موجب موارد ذیل استثناء شده، مقررات راجع به وکالت در حق¬العمل¬کاری نیز رعایت خواهد شد. بنابراین می¬توان گفت حق¬العمل¬کاری یکی از طرق و وسایل تسهیل معاملات تجارتی است که موضوع آن انجام خرید و فروش یا هر نوع عمل تجارتی با اخذ کارمزد به حساب دیگری و از طرف دیگری است. کسی را که انجام خرید و فروش را به عهده دیگری محول دارد آمر و دیگری را عامل یا حق¬العملکار می-نامند. حق¬العمل¬کار عملی است تجارتی و بند ۳ ماده ۲ قانون تجارت هر قسم عملیات حق¬العمل¬کاری را جزء معاملات تجارتی نام برده است. حق¬العمل¬کاری در مقایسه با پورسانت دارای تمایزات زیر است:
۱) ماده ۳۵۹ قانون تجارت حق¬العمل¬کار را موظف نموده آمر را از جریان اقدامات خود مستحضر نماید در حالیکه پورسانت گیرنده این نکته را مخفی می¬نماید چراکه در حق¬العمل¬کاری آمر که حق¬العمل¬کار نمایندگی او را در انجام معامله به عهده دارد از پرداخت حق¬الزحمه به وی با اطلاع بوده و رضایت دارد، درحالیکه پورسانت گیرنده حقوق بگیر ثابت شخص حقوقی حقوق عمومی است و وظیفه انعقاد و خرید دلالی یکی از وظایف وی است و اگر حق¬الزحمه¬ای دریافت کند در حقیقت متعلق به شخص حقوقی دولت است.
۲) طبق ماده ۳۵۷ قانون تجارت حق¬العمل¬کار به اسم خود معامله می¬کند ولی پورسانت گیرنده هرگز به اسم خود معامله نمی¬کند بلکه به اسم شخص حقوقی که وی نماینده آن است معامله می¬کند.
۳) ماده ۳۷۰ قانون تجارت می¬گوید اگر حق¬العمل¬کار نادرستی کرده و مخصوصا در موردی که به حساب آمر قیمتی علاوه بر قیمت خرید و یا کمتر از قیمت فروش محسوب دارد مستحق حق¬العمل نخواهد بود بعلاوه در دو صورت اخیر آمر می¬تواند خود حق¬العملکار را خریدار یا فروشنده محسوب کند و در تبصره آن آمده دستور فوق مانع از اجرای مجازاتی که برای خیانت در امانت مقرر شده نیست لیکن با عنایت به این نقطه اشتراک حق¬العمل¬کاری با پورسانت مبنی بر اینکه هر دو به حساب دیگری معامله می¬کنند و هیچکدام طرف اصیل در معامله نمی¬باشند، می¬توان حق¬العمل¬کاری را که قیمتی علاوه بر قیمت خرید محسوب داشته با نماینده¬ای که اقدام به اخذ پورسانت نموده یکسان دانست. بنابراین به نظر می¬رسد این چنین شخصی زیاده بر حق¬العمل خود مطالبه می¬نماید و به نوعی می¬توان گفت از قیمت مورد معامله کسر گردیده مشمول تبصره ماده ۳۷۰ قانون تجارت و مرتکب خیانت در امانت گردیده و به نوعی دیگر قوانین پورسانت به وی تسری دارد.
۱-۲-۳- رشوه
همانطور که اشاره شد، پورسانت با برخی نهادهای کیفری، از جمله رشوه، مشابه و نزدیک است. در حقوق کیفری فرانسه تحت عنوان کلی فساد خصوصی مصادیق جرایمی چون اختلاس و ارتشاء پوشش داده شده و در قانون جزای این کشور دو دسته فساد پیش¬بینی شده است. اولین مورد مربوط به فساد ارتکابی بر علیه کشورهای اروپایی است و دومین مورد فساد ارتکابی بطور خاص بر علیه خود کشور فرانسه است. حقوق کیفری فرانسه در این راستا پیشگام است و از این طریق بر لزوم مبارزه با مصادیق این جرم حتی به قیمت گستردگی عنوان مجرمانه تاکید دارد. در حقوق کیفری کشور فرانسه در کتاب چهارم از قانون مجازات یا جزای این کشور تحت عنوان کلی جرایم ارتکابی علیه ملت، دولت و صلح عام، فساد خصوصی یا همان ارتکاب یافته از سوی افراد خصوصی پیش¬بینی شده است. قانونگذار کیفری فرانسه منطبق با اهداف کنوانسیون در حوزه پیشگیری، جرم¬انگاری و تعقیب و مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس در بخش خصوصی به خوبی عمل نموده است. بنابر همین ملاحظات در حقوق کشور فرانسه رویکرد جرم¬انگاری اختلاس و ارتشا در بخش¬های خصوصی سریع¬تر رخ داده است و چه بسا در سالیانی نه چندان دور، باتوجه به الهام¬گیری قانونگذار ما از نظام کیفری فرانسه، این جرایم در بخش خصوصی به رسمیت شناخته شوند (پاکزاد و پیوندی، ۱۳۹۲: ۹۰). در مقایسه رشوه و پورسانت باید گفت:
۱) در معاملات غیردولتی دریافت وجه یا مال رشوه نمی¬باشد زیرا در معاملات غیردولتی هیچکدام از طرفین وابستگی به دولت نداشته در حالیکه در تحقق عمل رشوه وابستگی به دولت از الزامات کار می-باشد همچنین پرداخت پورسانت در معاملات غیردولتی را نمی¬توان از مصادیق رشوه به شمار آورد. چراکه اولا در رشوه راشی باید درصدد حل مسأله کاری که مربوط به خود بوده و یا به نحوی به او مربوط می¬شود باشد و ثانیاً انجام و حل این مشکل و مسأله در حدود اختیارات دستگاه¬های دولتی می¬باشد، در حالیکه پورسانت چنین مطلبی وجود ندارد. فروشنده یک مراجعه کننده نیست بلکه طرف معامله است و فروش کالا یک کار اداری برای فروشنده محسوب نمی¬گردد (اسماعیلی، ۱۳۸۳: ۵۵). از طرف دیگر مسأله رشوه طرفین از نظر وظیفه با هم برابری ندارند انجام کار راشی توسط سازمان دولتی میسر است و او اجبارا باید کار خود را از آن طریق حل نماید و حق انتخاب دوم و سوم ندارد لیکن در مسأله پورسانت اختیار وجود داشته و اجباری در فروش کالای خود به یک شرکت دولتی مطرح نمی¬باشد. به عبارت دیگر در مسئله پورسانت هر دو طرف مخیر هستند و چنانچه بنا به دلایلی معامله¬ای هم صورت نگیرد مشکلی از نظر اداری برای طرفین پیش نخواهد آمد. بنابراین تحقق عمل رشوه در انجام وظایف دولتی و به جهت ارتباطی که مجموعه دولت با مردم دارد متصور است لیکن تحقق عمل پورسانت صرفاً در معاملات امکانپذیر است که اجبار شرط اصلی آن نباشد.
۲) رشوه از جمله جرایمی است که شباهت فوق¬العاده¬ای به پورسانت داشته و معمولا تمیز بین رشوه و پورسانت در اذهان عامه به سادگی امکانپذیر نیست. در بسیاری از مواقع این دو واژه به جای یکدیگر ایفای نقش می¬کنند. از ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری به روشنی بر می-آیند که دریافت وجه مالی در معاملات غیردولتی به هیچ عنوان رشوه تلقی نمی¬گردد زیرا در اینگونه معاملات هیچ یک از طرفین وابستگی به دولت ندارند. بنابراین از جمله وجوه افتراق که بین ارتشاء و بزه پورسانت می¬توان بیان داشت این است که، بزه پورسانت هنگامی روی می¬دهد که معامله¬ای در بین باشد و فروشنده برای ترغیب خریدار مبادرت به پرداخت پورسانت بنماید. اما بزه ارتشاء هنگامی روی می¬دهد که کارمند دولت برای انجام یا عدم انجام کاری که مربوط به یکی از سازمان¬ها یا نهادهای دولتی باشد مبادرت به قبول مزایای مالی مذکور در قانون می¬نماید و از نظر قانون ایران ضرورتی ندارد که رشوه پس از انجام کار پرداخت شود و حتی اگر پس از انجام عمل نیز راشی مبادرت به پرداخت رشوه نماید جرایم رشا و ارتشاء محقق هست البته، باید نوعی توافق هر چند ظاهری، بین راشی و مرتشی در این مورد صورت گرفته باشد (اصغری، ۱۳۷۷: ۱۱۲)، بگونه¬ای که در عرف بتوان گفت که مرتشی به امید دریافت رشوه کار موردنظر را انجام داده یا نداده اما در جرم اخذ پورسانت به نظر می¬رسد که چنین توافقی نیز ضروری نیست.
۱-۲-۴- اختلاس
در اصطلاح حقوق جزا واژه اختلاس در دو معنای عام و خاص بکار رفته است. در معنای عام گفته¬اند قطع تصرف مادی صاحب مال از آن توسط مرتکب که باتوجه به مفهوم اصطلاحی آن به معنی برداشتن مال غیر از راه حیله و نیرنگ (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷: ۱۹) و اختلاس در اصطلاح فقها نوعی از سرقت و خیانت در امانت است لکن مستوجب حد ندانسته بلکه قابل تعزیر می¬دانند و در معنای خاص تعاریف مختلفی از اختلاس به عمل آمده است و از جمله اختلاس عبارت از خیانت مامور دولت، در تصاحب وجوه یا اسناد یا اموال متعلق به دولت و یا نسبت به سایر وجوه یا اسناد یا اموال اشخاص است که به نفع خود یا دیگری که برحسب وظیفه به او سپرده شده است (ولیدی، ۱۳۸۶: ۲۳۰). بنابراین اختلاس بطورکلی در مورد کسی محقق می¬شود که یا مستخدم دولت و یا در حکم مستخدم دولت و به سبب شغل و وظیفه این مال را تحت تصرف و اختیار داشته باشد و لذا نامی از بخش خصوصی نیامده است.
 در تعریف حقوق کیفری فرانسه از جرم کلی نقض اعتماد عمومی صرفا ذکری از بخش عمومی نشده است و این جرم بطورکلی هر نقض اعتمادی را از سوی نهادهای مختلفِ موضوع سپردن واقع می¬گردد خواه این افراد وابسته به بخش خصوصی باشند یا عمومی. به همین دلیل وضعیت تعریف با تمام آنچه بیان شده نه تنها بخش¬های عمومی بلکه بخش خصوصی را نیز در تقدیر دارد. بنابراین جرم اختلاس در نظام اداری کمابیش گریبانگیر همه کشورها است، همانگونه که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران همانند قوانین اساسی دیگر کشورها نمادی¬ترین مطالب بیان می¬گردد در اصل ۴۹، دولت موظف شده است تا ثروت¬های ناشی از اختلاس را گرفته و حسب مورد به بیت¬المال و یا صاحب حق برگرداند. اختلاس که دارای آسیب¬ها و پیامدهای فردی و اجتماعی وسیعی بوده علیرغم شدید مجازات مرتکبین، اختلاس و ارتشا و کلاهبرداری روند روبه¬ رشدی در جامعه پیدا کرده است. همه این ملاحظات و اصطلاحات مرتبط با جرم اختلاس با این نکته همراه است که اختلاس تنها از سوی مستخدمان دولتی قابل ارتکاب است. این درحالی است که با گسترش ایفای نقش بخش¬های خصوصی تعریف اختلاس با تغییری در دامنه¬ای آن به مانند کشور فرانسه تغییر مثبتی پیدا کند (حسینی، ۱۳۹۵: ۳۵). در بیان بررسی مقایسه¬ای پورسانت و اختلاس موارد ذیل قابل ذکر می¬باشد:
۱) در اختلاس صحبت از برداشت و تصاحب اموال متعلق به موسسات مذکور در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری مصوب مجمع تشخیص نظام، که برحسب وظیفه به کارمند سپرده شده به نفع خود یا دیگری به میان آمده حال آنکه در قانون ممنوعیت قبول و عدم اطلاع هرگونه پورسانت بحث شده است.
۲) در هر دو مورد مجازات شروع به جرم حداقل مجازات مقرر می¬باشد و اگر نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد به مجازات آن جرم نیز محکوم می¬شود.
۳) تفاوتی که در تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری مصوب مجمع تشخیص نظام و قانون ممنوعیت اخذ پورسانت مشاهده می¬شود این است که اگر شخص پورسانت گیرنده موضوع را به اطلاع مقام مسئول رسانیده و وجه مزبور را به خزانه دولت واریز نماید از علل موجه محسوب شده و مشمول ماده فوق نخواهد گردید در حالیکه اگر مختلس قبل از تفهیم اتهام وجه مورد اختلاس را مسترد نماید دادگاه می¬تواند صرفاً مجازات حبس او را معلق و از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف کند. لیکن حکم انفصال درباره او اجرا خواهد شد.

۲- ابعاد حقوقی پرداخت پورسانت در قرارداد توتال و کرسنت
 پس از حدود چهار سال از مطرح شدن بازنگری در قراردادهای نفتی و انتقادات وارد شده بر الگوی پیشنهادی وزارت نفت، چندین مرتبه اصلاحات انجام گرفته، نهایتا اولین قرارداد براساس الگوی جدید موسوم به  IPCدر تیر ۱۳۹۵ منعقد گردید. این قرارداد بین شرکت ملی نفت ایران بعنوان کارفرما و کنسرسیومی متشکل از شرکت توتال فرانسه، CNPCI چین و پتروپارس برای توسعه بخش فراساحل فاز ۱۱ پارس جنوبی امضا گردید. باتوجه به الزامات قانونی قراردادهای نفت و گاز دارای طبقه¬بندی هستند. از این¬رو، وزارت نفت صرفا گزارشی کلی از مشخصات قرارداد را ارائه کرده و سایر نهادها نیز با امانت گرفتن نسخ قرارداد در زمان محدود، آن را مورد بررسی و مداقه قرار داده¬اند. بنابراین اطلاعات موجود درباره قرارداد صرفا براساس بیانات و مفروضات ارائه شده از طریق مسئولان وزارت نفت قابل دستیابی است. لازم به ذکر است که عقد این قرارداد به استناد ماده ۱۱ قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت مصوب ۱۹ اردیبهشت ۱۳۹۱ مجلس شورای اسلامی، با کسب مجوز از وزیر نفت، فقط با رعایت آئین¬نامه معاملات شرکت ملی نفت ایران صورت گرفته است. اما این قرارداد روی دیگری نیز داشت و آن فساد مالی در ارتباط توتال با ایران است.
طبق اسناد رسمی وزارت دادگستری ایالات متحده آمریکا که اخبار آ نها در معتبرترین رسانه¬های اقتصادی و نفتی منتشر شده است، شرکت توتال فرانسه در سال ۲۰۱۳ می¬پذیرد که مبلغ ۳۹۸ میلیون دلار بپردازد تا بتواند اتهامات آمریکا را مبنی بر آنکه این شرکت به یک صاحب منصب نفتی ایران برای انعقاد قراردادهای نفت و گاز پرداخت¬های غیرقانونی داشته است، حل¬وفصل کند. همچنان که دادستان فرانسه اعلام کرد که در صدد تعقیب اتهامات مدیران ارشد این شرکت هستند. de Margerie که بیش از سه دهه سابقه مدیریت در توتال داشت و در فوریه ۲۰۰۷ به ریاست توتال برگزیده شد، درست یک ماه پس از این انتصاب، رسما مورد تحقیق و بازرسی قرار گرفت. اتهام وی سوءاستفاده از منابع و فساد در ارتباط با کارکنان دولت خارجی بود؛ به همین دلیل برای بازجویی دو روز در بازداشت به سر برد. غیر از او، دو تن دیگر از مدیران توتال نیز مورد تحقیق و پیگرد دستگاه قضای فرانسه قرار گرفتند. یک سال بعد، ۲۵ نوامبر ۲۰۱۴، سخنگوی دادستان پاریس اعلام کرد توتال به اتهام پرداخت پورسانت به یک مقام ایرانی به دادگاه می¬آید (پاک¬ذات، ۱۳۹۷: ۴۰). در واقع، شرکت توتال فرانسه در آغاز سال ۱۹۹۵ (دی‌ماه ۱۳۷۳) برای توسعه میدان سیری با شرکت ملی نفت ایران وارد مذاکره شد. توتال با یک مقام دولتی ایران ملاقات می‌کند و با او توافق می‌کند به اسم مشاوره بواسطه‌ای که آن مقام دولتی ایران معلوم می‌کند مبالغی پرداخت کند تا در قبال این حق¬المشاوره (پورسانت) آن مقام از نفوذ خود در شرکت ملی نفت ایران، برای امضای قرارداد سیری استفاده کند. سه روز بعد از اولین پرداخت، در ۱۳ جولای ۱۹۹۵ شرکت ملی نفت توسعه میدان سیری را به توتال واگذار می¬کند. پرداخت‌ها با نیم میلیون دلار در جولای ۱۹۹۵ آغاز شد و طی ۵ مرحله در دو سال و نیم به حدود ۱۶ میلیون دلار رسید. در بند ۱۱ سند رسمی ۱۴ صفحه¬ای به شماره کیفری۱:۱۳ CRاز دادگاه ناحیه ویرجینیای شرقی که متضمن اطلاعات مربوط به نقض قوانین ضد فساد آمریکا به دست توتال است، چنین آمده است:
«حدودا از مه ۱۹۹۵ (اردیبهشت – خرداد ۱۳۷۴) تا حدود نوامبر ۲۰۰۴ (آذر ۱۳۸۳) شرکت توتال (خوانده) در ناحیه شرقی ایالت ویرجینیا و سایر نقاط بطور غیرقانونی و عامدا و با علم و آگاهی با واسطه اول و دوم آگاهانه یا ناآگاهانه علیه ایالات متحده آمریکا از طریق تبانی، توطئه، مشارکت و موافقت مرتکب جرم شده است؛ به این معنا که عمدا از مکاتبات و ابزارها و واسطه¬های بازرگانی بین¬الدولی به نحو فاسدی در پیشبرد یک پیشنهاد، از پرداخت، تعهد بر پرداخت، و جواز پرداخت پول، پورسانت، هدیه، تعهد به دادن و جواز دادن هر چیز ارزشمند به مقامات خارجی بهره بگیرد و از پول یا شیء ارزشمند که بناست به مقامات خارجی پیشنهاد داده شده یا تعهد شود این مقاصد را داشته باشد: ۱) بر اقدامات و تصمیمات مقامات یاد شده در سمت رسمی آنها تأثیر بگذارد؛ ۲) مقامات خارجی یاد شده را به فعل یا ترک فعلی تشویق کند که منجر به نقض تکالیف قانونی آنان شود؛ ۳) امتیاز غیرقانونی تحصیل کند، و ۴) مقامات خارجی یاد شده را تشویق کند که از نفوذ خود در دولت خودشان و واسطه¬های آنها برای تأثیرگذاری بر اقدامات و تصمیمات دولت¬های یاد شده استفاده کنند و همه اینها را به منظور کمک به شرکت توتال و سایرین برای به دست آوردن و حفظ کسب وکار یا هدایت آن به شرکت توتال و سایرین انجام دهند، عنوان پانزدهم کد ایالات متحده آمریکا را نقض کرده¬اند». در بند ۷ سند «کمیسیون ارز و اوراق بهادار» مقام ایرانی را اینگونه معرفی می¬کند: «مقام ایرانی رئیس یک شرکت مهندسی بود که بیش از ۹۰ درصد آن در مالکیت دولت ایران و عمدتا تحت کنترل دولت بوده است. از اوایل سال ۲۰۰۱، مقام ایرانی، با تغییر مسئولیت، رئیس یک سازمان ایرانی مرتبط با مصرف سوخت بوده که کلاً در مالکیت دولت و یکی از شرکت¬های تابعه شرکت ملی نفت ایران است و در عین حال مشاور دولتی یکی از مقامات عالی رتبه ایرانی بود».
تحقیق مقامات قضایی و بورسی آمریکا در سال ۲۰۰۶ آغاز شد. ۷ سال بعد، در ۲۹ مه ۲۰۱۳، توتال و وزارت دادگستری آمریکا موافقتنامه تعویق پیگرد قانونی را امضا کردند. این موافقتنامه که در جرایم مربوط به یقه سفیدان رایج است، به متهم اجازه می¬دهد با قبول ارتکاب جرم و پذیرش مجازات، خود را از دردسرهای قضایی و تبعات پرهزینه فرآیند طولانی رسیدگی و صدور حکم، برهاند و قضیه را فیصله دهد. در این سند ۱۶ صفحه¬ای که ۲۹ صفحه پیوست دارد آمده است «توتال اذعان و اعتراف می¬کند و می-پذیرد» … که دادگستری آمریکا او را به سه جرم کیفری متهم کرده است: ۱- توطئه برای نقض مقررات ضد رشوه FCPA (قانون اقدامات فسادآمیز خارجی) ؛ ۲- نقض مقررات FCPA در کنترل و نظارت داخلی؛ ۳- نقض مقررات FCPA در ثبت و نگهداری دفاتر مالی. برای حل¬وفصل این دعاوی موافقتنامه امضا می¬شود. براساس آن توتال جریمه مالی را می¬پذیرد، در عین حال قبول می¬کند برای مدت سه سال دیده¬بانی متخصصی را که آمریکا از بین خبرگان ذیربط معرفی شده از طرف توتال انتخاب می¬کند، تحمل کند و کل هزینه تمام توصیه¬های او را برای شفاف شدن سیستم حسابداری خود انجام دهد (پاک¬ذات، ۱۳۹۷: ۵۶).
سرانجام پس از سه سال که توتال به تأیید دیده¬بان به تمامی تعهدات¬اش به درستی عمل کرد، براساس بند ۱۵ موافقتنامه تعویق پیگرد قانونی، دادگستری آمریکا برای رفع سوء اثر و نادیده انگاشتن اطلاعات دال بر ارتکاب جرم توتال اقدام کرد و با صدور دستور رسمی پرونده خاتمه یافت، اما پس از پرداخت چند صد میلیون جریمه نقدی، اجرای یک برنامه گسترده انطباق و پس از آنکه دیده¬بانیِ مستقلی، با هزینه خودش بر او تحمیل شد و تمام دستورات دیده-بان را به ناچار پذیرفت و به دلیل آنکه اعلام شد که بین ۱۰ کشور رشوه دهنده و قانون¬شکن رتبه پنجم را اشغال کرده بود و به دلیل بازداشت رئیس و دو مدیر دیگرش در فرانسه، حیثیت¬اش آسیب دید، توانست از این مخمصه رهایی یابد (همان). با وجود همه این مجازات¬ها که برای توتال قائل شدند، آن هم نه برای خیانت به فرانسه یا آمریکا، بلکه به منظور نقض قانون برای جلب سود بیشتر به کشورش؛ اما آن مقام ایرانی که متهم به دریافت پورسانت و رشوه از توتال بوده است، در این کشور مورد بازخواست و مجازات قرار نگرفته است. این در حالی است که زمان وقوع جرم رشوه (پورسانت) توتال به مقامات ایرانی (سال‌های ۱۳۷۶ – ۱۳۷۴) آن را به‌ هیچ‌وجه مشمولِ مرور زمانِ تعقیب موضوع قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۲، قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ و قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ قرار نمی‌دهد. به نظر می¬رسد این پرونده به جای تبیین مبانی قانونی امکان رسیدگی قضایی به آن، به تبیین فقدان اراده سیاسی برای عدم رسیدگی به آن در طی چندین سال گذشته نیاز دارد. چنانچه مقام ایرانی که پورسانت و رشوه دریافت کرده، در پرونده توتال مجرم شناخته شود، می‌باید مجازات اشد اعمال شود (میرمحمدصادقی، ۱۳۹۳: ۷۱).
پرونده پر ابهام کرسنت نیز، پرونده¬ای است که علیه ایران درخصوص قرارداد کرسنت در دادگاه لاهه تشکیل شده بود. «کرسنت» نام یک قرارداد گازی بین ایران و شرکت اماراتی «کرسنت پترولیوم» است. این قرارداد در سال ۲۰۰۱ میلادی (۱۳۸۱ شمسی) به امضا رسید. به ‌موجب این قرارداد، مقرر شد تا ایران گاز تولیدی از میدان سلمان را تا ۲۵ سال به این شرکت اماراتی بفروشد. پس از امضای این قرارداد، با پیگیری شورای عالی امنیت ملی و سازمان بازرسی کل کشور، اجرای آن متوقف شد. دلیل توقف اجرای این قرارداد، فساد گسترده با پرداخت رشوه‌ها و پورسانت¬ها و وجود دلالان مختلف، ارزان¬فروشی گاز، مناسب نبودن نقطه تحویل گاز باتوجه به مسائل امنیتی و اشکالات ساختاری قرارداد بود.
سرانجام با پیگیری‌های شورای عالی امنیت ملی، در سال ۲۰۰۳ (۱۳۸۳ شمسی) مشخص شد که شرکت کرسنت صلاحیت لازم برای انعقاد این قرارداد را نداشته و طرف ایرانی باتوجه به تمامی مسائل، به ‌راحتی می‌تواند قرارداد را ملغی کند، در همین زمان بود که با فشار دلالان و حضور واسطه‌هایی، هیأت مدیره شرکت ملی نفت با اضافه شدن الحاقیه‌ای، حق لغو را از ایران گرفت. این الحاقیه که مثل انعقاد اصل قرارداد با حضور دلالان و پرداخت حق دلالی و پورسانت تهیه شده بود، همچنین وجود مسائل امنیتی در این قرارداد، موجب شد تا مراجع نظارتی در ایران همچون سازمان بازرسی کل کشور، بطور کل اجرای این قرارداد را ملغی اعلام کند (اسماعیلی، ۱۳۸۰: ۹۴).
در سال ۲۰۰۹، شرکت کرسنت از ایران در دادگاه لاهه شکایت کرد و تقاضای خسارت بابت اجرایی نشدن این قرارداد را مطرح کرد. ایران با ارائه مستندات گسترده رشوه در این پرونده، موفق شد تا سال ۲۰۱۱ فساد در انعقاد این قرارداد را در دادگاه لاهه اثبات کند. در این خصوص، علیه مدیران و مسئولانی که در امضای قرارداد کرسنت نقش داشتند از جمله وزیر نفت، پرونده‌هایی در مراجع قضایی باز شد. در سال ۲۰۱۲ با روی کار آمدن دولت یازدهم، همان مسئولانی که در امضای قرارداد کرسنت نقش داشتند و پرونده‌های آنها در مراجع قضایی باز بود، دوباره در وزارت نفت و شرکت‌های زیرمجموعه آن حکم گرفتند. شرکت کرسنت از این موضوع استفاده کرد و آن را دستاویزی برای کمرنگ کردن نقش فساد در امضای کرسنت قرار داد. روند پیگیری پرونده کرسنت در دادگاه لاهه که تا پایان دولت دهم به‌ نفع ایران در حال گذر بود، رفته رفته تغییر کرد و در حالیکه شرکت کرسنت و دلالان و واسطه‌های مرتبط با آن فساد کرده‌اند، به‌ ناحق ایران در حال متحمل شدن خسارت گسترده است.

نتیجه‌گیری
باید پذیرفت که امروزه فساد مالی از معضلات مهم جامعه ما در دستگاه¬های دولتی است و فساد مالی از معضلاتی محسوب می¬شود که اقتصاد یک کشور را می¬تواند تضعیف یا حتی به مرز نابودی قرار دهد. یکی از موارد فساد مالی بزه اخذ پورسانت در معاملات دولتی می¬باشد. در کشور ما از لحاظ مقررات و قوانین خلاً در این زمینه وجود ندارد و اخذ پورسانت جرم محسوب می¬شود و کیفرهای نسبتاً شدیدی برای آن در نظر گرفته شده اما، قوانینی که در این زمینه هست فقط به به جنبه کیفری توجه شده باید توجه داشت که تدابیر کیفری نمی¬تواند به حد کافی بازدارنده باشد و نقش جامعه مدنی در این زمینه نادیده انگاشته شده است. سیاست جنایی ایران در بزه اخذ پورسانت یک سیاست سرکوبگرانه است و با کیفرهای شدید به جرم¬انگاری بزه اخذ پورسانت پرداخته شده است. قوانین و مقررات که در این زمینه هست به علت عدم هماهنگی بین مسئولین دارای تناقض و عدم شکل¬گیری قوانین و مقررات در زمینه بزه اخذ پورسانت منجر به ایجاد ابهام و دوگانگی شده است.
امروزه ثابت شده است برخورد با پدیده مجرمانه تنها از طریق کیفری نمودن و تشدید کیفر نمی¬باشد بلکه باید از روش¬های پیشگیرانه در این رابطه استفاده نمود. سیاست جنایی ایران در قبال بزه اخذ پورسانت توجه به تدابیر غیرکیفری نداشته است. بعنوان مثال در زمینه شفاف¬سازی اطلاعات در زمینه بزه اخذ پورسانت در ایران، اهتمامی صورت نگرفته است بلکه همانطور که در پرونده توتال و کرسنت بدان اشاره شد، عدم شفاف¬سازی مسئولین در معرفی افراد مجرم و پورسانت¬گیر و رشوه¬گیر و عدم اهتمام به مجازات آنان، تبعات منفی بسیاری را در داخل و خارج از کشور ایجاد نمود. این در حالی است که اگر تدابیر پیشگیرانه و نظامند نسبت اخذ پورسانت و رشوه در قراردادهای بین¬المللی از سوی قانونگذاران وجود داشت دیگر نباید بعد از ماجرای پورسانت توتال فرانسه، پرونده دیگری در این مورد برای ایران در دادگاه لاهه باز می¬شد.  
از سوی دیگر، سازمان شفافیت بین¬المللی بعنوان یک سازمان بین¬المللی غیردولتی تاسیس شده است و دولت¬ها را به شفاف¬سازی ترغیب می¬نماید در حالیکه در جمهوری اسلامی ایران دسترسی به پرونده¬های بزه اخذ پورسانت به دشواری و غیرممکن است. در مجموع، بعنوان جلوگیری از بزه اخذ پورسانت راهکارهای زیر پیشنهاد می¬گردد: الف) گزینش ماموران صالح؛ ب) تأمین مالی مستخدمین؛ ج) تقویت دستگاه¬های نظارت و بازرسی؛ د) شفافیت¬سازی و آگاه ساختن افکار عمومی؛ هـ) تشکیل یک سازمان برای دادن آمار جنایی دقیق در ارتباط با مفاسد مالی؛ و) برنامه¬ریزی و انجام دادن کارهای فرهنگی در پیشگیر از بزه اخذ پورسانت ز) در نظر گرفتن پاداش برای مأمور دولت که مفاسد مالی را به اطلاع ماموران ذیصلاح می¬رساند.

مجله پژوهش ملل